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Unterstehen Altersheime, Heime für Wohnen und Tagesstätten sowie übrige NPO dem Beschaffungsrecht, wenn sie Leistungen einkaufen und somit als Auftraggeber zu qualifizieren sind? Müssen die genannten Institutionen ihren Auftrag ausschreiben? Antworten auf diese Fragen erhalten Sie im folgenden Artikel.
Den ersten Teil dieses Artikels haben wir im August 2021 publiziert.
Das Beschaffungsrecht wurde kürzlich auf Bundesebene sowie auf kantonaler Ebene totalrevidiert. Die Revision hat Vereinfachungen mit sich gebracht und zur Klärung diverser Fragen beigetragen (siehe auch «Vergaberecht: Das revidierte Bundesgesetz über das Beschaffungswesen (BöB) ist seit 1. Januar 2021 in Kraft»). Der Artikel bietet Hilfestellung, die Anwendbarkeit des Vergaberechts bleibt aber komplex und ist immer Einzelfallbezogen, allenfalls unter Beizug von Spezialisten, zu prüfen.
Zur Klärung der Unterstellung der jeweiligen Institution müssen die folgenden Fragen beantwortet werden:
- Liegt ein Ausnahmetatbestand vor?
- Ist die Institution vom subjektiven Geltungsbereich erfasst?
- Ist der Auftrag vom objektiven Geltungsbereich erfasst?
- Sind die relevanten Schwellenwerte erreicht?
1. Liegt ein Ausnahmetatbestand vor?
Vorab ist jeweils zu prüfen, ob der Ausnahmetatbestand des Art. 10 Abs. 1 lit. e IVöB anwendbar ist. Dieser Artikel besagt Folgendes: «Diese Vereinbarung findet keine Anwendung auf: [...] Aufträge an Behinderteninstitutionen, Organisationen der Arbeitsintegration, Wohltätigkeitseinrichtungen und Strafanstalten.»
Tritt eine dieser Institutionen somit als Anbieterin auf (und nicht als Auftraggeberin), ist der Auftrag allenfalls nicht vom Beschaffungsrecht erfasst. Handelt es sich um eine der genannten Institutionen, ist zu prüfen, ob diese in Bezug auf den Auftrag ideell und nicht kommerziell tätig ist.
Der Ausnahmetatbestand wird damit begründet, dass die Anbieterinnen in diesen Fällen nicht gewinnorientiert handeln, sondern ideelle Zwecke verfolgen. Entscheidend ist einerseits, dass die Anbieterin nicht aus kommerziellen Motiven handelt, andererseits aber auch, dass die Anbieterin von der Auftraggeberin nicht auf kommerzieller Basis beauftragt wird.[1] Es ist insbesondere zu eruieren, ob die Auftraggeberin eine möglichst günstige Aufgabenerfüllung oder vielmehr die Unterstützung einer gemeinnützigen Organisation anstrebt.[2]
Es ist zu beachten, dass nicht wenige gemeinnützige und wohltätige Organisationen eine kommerziell ausgerichtete Abteilung haben, deren Aufgabe es ist, einen Gewinn zu erzielen (insbesondere Erzielung von Einnahmen zur finanziellen Unterstützung ideeller Tätigkeiten). Soweit daher ein Organismus mit ideeller Zwecksetzung im Rahmen dieser kommerziellen Tätigkeiten Leistungen anbietet, ist er aufgrund seiner kommerziellen Motivation gewöhnlicher Wettbewerbsteilnehmer.[3] Der ideell motivierte, nicht kommerziell beauftragte Leistungserbringer ist somit kein Wettbewerbsteilnehmer, weil er nicht mit wirtschaftlichen Mitteln um wirtschaftliche Vorteile wettstreitet, sondern sich anerbietet, dem Gemeinwohl zu dienen. In diesem Sinne dürften Aufträge an Behinderteninstitutionen, Organisationen der Arbeitsintegration sowie Wohltätigkeitseinrichtungen und Strafanstalten ausserhalb des Vergaberechts vergeben werden (Art. 10 Böb / IVöB 2019). Der Begriff «Wohltätigkeitseinrichtung» ist breit zu verstehen, er umfasst alle ideellen Zwecke verpflichteten Subjekte, soweit sie Leistungen auf nichtkommerzieller Basis — somit zur Förderung des Gemeinwohls — anbieten.
Diese Ausnahmebestimmung erfährt eine weitere Einschränkung, gemäss Art. 63 Abs. 4 IVöB 2019: «Die Kantone können unter Beachtung der internationalen Verpflichtungen der Schweiz Ausführungsbestimmungen insbesondere zu den Artikeln 10, 12 und 26 erlassen.»
Diese Bestimmungen geben den Kantonen die Möglichkeit, in ihrer kantonalen Gesetzgebung solche Aufträge dennoch zu unterstellen. Deutschschweizer Kantone sahen bisher regelmässig eine Ausschreibungspflicht vor und werden dies wohl auch künftig beibehalten.
Somit kann bei NPO als Wohltätigkeitsorganisationen sowie bei Behinderteninstitutionen (Heime für Wohnen und Tagesstätten) die Unterstellungsfrage allenfalls über die Ausnahme verneint werden, wenn die Auftragsvergabe im ideellen Bereich stattfindet und keine Unterstellung über das kantonale Recht erfolgt. Bei Behinderteninstitutionen ist noch zu ergänzen, dass dies nur dann gilt, wenn die fragliche Leistung durch Menschen mit Behinderungen erbracht werden, denn die Förderung ihrer Beschäftigung ist der Grund dieses Privilegs. Zudem ist wie erwähnt erforderlich, dass die Organisation nicht kommerziell arbeitet und der Grund der Beschaffung in der Absicht liegt, die Organisation zu fördern und nicht darin besteht, eine möglichst günstige Leistung zu beziehen.
Altersheime fallen grundsätzlich nicht unter diese Bestimmung.
Ist dieser Prüfungsschritt erfolgt und es liegt kein Ausnahmetatbestand vor, stellt sich die Frage, ob die betreffende Institution subjektiv unterstellt ist.
2. Ist die Institution vom subjektiven Geltungsbereich erfasst?
Beim Beschaffungsrecht wird zwischen dem Staatsvertragsbereich und dem Nichtstaatsvertragsbereich unterschieden. Unterstellt auf kantonaler bzw. kommunaler Ebene sind:
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Staatsvertragsbereich |
Nichtstaatsvertragsbereich |
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Zusätzlich
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Bis anhin war der Begriff «Einrichtung des öffentlichen Rechts» nur schwer fassbar und musste über die Rechtsprechung sowie die Anhänge des GPA eruiert werden. Im neuen Recht ist dies in Art. 3 lit. f IVöB 2019 definiert. Es handelt sich dabei um jede Einrichtung:
- die zum besonderen Zweck gegründet wurde,
- im öffentlichen Interesse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,
- Rechtspersönlichkeit besitzt; und
- überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs‐, Leitungs‐ oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.
Bei Altersheimen ist somit zu prüfen, ob diese staatlich getragen und als Einrichtungen des öffentlichen Rechts zu qualifizieren sind, oder ob diese zwar von Privaten geführt werden, aber ein kantonaler bzw. kommunaler Leistungsauftrag, welcher obige Voraussetzungen erfüllt, vorliegt bzw. das Altersheim staatlich zu mehr wie 50% subventioniert wird. Ist eine dieser Voraussetzungen erfüllt, ist das betreffende Altersheim zu unterstellen. Bezüglich Unterstellung von Pflegeeinrichtungen und Spitälern bietet unser letzter Newsletter eine gute Übersicht («Ausgelagert und doch öffentlichem Beschaffungsrecht unterstellt»).
Bei NPO, welche nicht unter die Ausnahmeregelung des Art. 10 IVöB 2019 fallen, ist die Situation ebenfalls auf diese Voraussetzungen hin zu überprüfen.
3. Ist der Auftrag vom objektiven Geltungsbereich erfasst?
Damit das Beschaffungsrecht greift, muss es sich um einen öffentlichen Auftrag handeln. Dieser ist neu in Art. 8 IVöB 2019 definiert:
«Ein öffentlicher Auftrag ist ein Vertrag, der zwischen Auftraggeber und Anbieter abgeschlossen wird und der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient. Er ist gekennzeichnet durch seine Entgeltlichkeit sowie den Austausch von Leistung und Gegenleistung, wobei die charakteristische Leistung durch den Anbieter erbracht wird.»
Unterschieden werden Bauleistung, Lieferungen und Dienstleistungen (Abs. 2). Objektiv erfasst sind somit grundsätzlich sämtliche Beschaffungen, die der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dienen und somit mit dem Leistungsauftrag zusammenhängen. Wird eine Beschaffung getätigt, die nicht der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dient, ist diese dem Beschaffungsrecht nicht unterstellt.
4. Sind die relevanten Schwellenwerte erreicht?
Das Interkantonale Organ über das öffentliche Beschaffungswesen publiziert jährlich die Schwellenwerte. Die Schwellenwerte unterscheiden sich je nachdem, ob es sich um Schwellenwerte und Verfahren im von Staatsvertrag nicht erfassten Bereich bzw. um Schwellenwerte im Staatsvertragsbereich handelt[4].
Im Nichtstaatsvertragsbereich gelten aktuell folgende Schwellenwerte:
| Verfahrensarten | Lieferungen (Auftragswert CHF) | Dienstleistungen (Auftragswert CHF) | Bauarbeiten (Auftragswert CHF) | |
| Baunebengewerbe | Bauhauptgewerbe | |||
| Freihändige Vergabe | unter 100'000 ¹ | unter 150'000 | unter 150'000 | unter 300'000 |
| Einladungsverfahren | unter 250'000 | unter 250'000 | unter 250'000 | unter 500'000 |
| offenes / selektives Verfahren | ab 250'000 | ab 250'000 | ab 250'000 | ab 500'000 |
¹ Für Kantone, die der revidierten IVöB (IVöB 2019) beigetreten sind, gilt hier neu "unter 150'000".
Im Staatsvertragsbereich gilt für Kantone, Bezirke und Gemeinden für Bauarbeiten ein Schwellenwert von CHF 8'700'000, für Lieferungen und Dienstleisten CHF 350'000[5].
Zusammenfassung
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass jede Institution Einzelfallbezogen zu prüfen ist. Dem Ausnahmetatbestand kommt in Bezug auf Behinderteninstitutionen sowie NPO besondere Bedeutung zu. Weiter ist bei der subjektiven Unterstellung die Staatsgebundenheit eingehend zu prüfen. Im Anschluss ist zu eruieren, ob der Auftrag selber der Erfüllung der öffentlichen Aufgabe dient. Anhand des Auftragswertes ist das Verfahren zu bestimmen. Unsere Expertinnen und Experten unterstützen Sie gerne bei Fragen und Herausforderungen in diesem Bereich.
Vgl. VGr. ZH VB.2007.00531 (01.10.2018), E. 3.4.8: [...] Die Verfolgung ideeller, nicht kommerzieller Zwecke wird auch von der Lehre als wesentliches Kriterium für die Nichtanwendung des Vergaberechts genannt. Es wird darauf hingewiesen, dass eine Abgeltung der aus ideellen Motiven erbrachten Leistungen nur der Kostendeckung, nicht der Erzielung von anderweitig verwendbarem Gewinn diesen; deshalb sei es sachfremd den Erbringer der Leistung einem Wirtschaftlichkeitswettbewerb auszusetzten."
[1] Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, N 16 zu Art. 10
[2] Beyeler, der Geltungsanspruch des Vergaberechts N 709.
[3] Wobei im Staatsvertragsbereich noch unterschieden wird zwischen dem GPA sowie dem Bilateralem Abkommen zwischen der Europäischen Gemeinschaft und der Schweizerischen Eidgenossenschaft.
[4] Für Sektorenunternehmen gelten leicht andere Werte, hierbei wird auf das Schreiben der InöB betreffend Mitteilung: Schwellenwerte IVöB für die Jahre 2020/2021 vom 11. Dezember 2019 verwiesen.
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