«Règles de comportement selon la LSFin et l'OSFin»: La FINMA ouvre une audition sur la nouvelle circ

Dans sa nouvelle circulaire «Règles de comportement selon la LSFin et l'OSFin» publiée le 15 mai 2024, la FINMA expose sa pratique de surveillance sur des questions centrales d'interprétation et vise à créer de la transparence ainsi qu'un niveau de protection comparable des investisseurs chez les différents prestataires de services financiers. Quelles sont les attentes de la place financière suisse vis-à-vis de ces «nouveautés»?

La circulaire de la FINMA s'adresse aux prestataires de services financiers assujettis à la surveillance de la FINMA ou d'un autre organisme de surveillance. Ces derniers sont déjà tenus de mettre en œuvre les règles de comportement et les obligations en matière d'organisation inscrites dans la LSFin et l'OSFin depuis le 1er janvier 2022, date à laquelle le délai transitoire expirait. Il s'agit en particulier d'exigences de transparence concernant:

  • la nature du service financier proposé;
  • les risques liés aux instruments ou services financiers;
  • la gestion des conflits d’intérêt;
  • la publication des rétrocessions.

Obligations d’information (art. 8 LSFin, art. 7 OSFin)

Les prestataires de services financiers qui proposent des services de conseil en placement doivent clairement décrire la nature du conseil (conseil sur portefeuille ou conseil transactionnel). Ils devront ainsi clairement informer les clients qui bénéficient de services de conseils transactionnels que le portefeuille global ne sera pas pris en compte. Cette information devra être transmise avant ou au moment de la conclusion du mandat et donnée en la forme écrite (ou sous toute autre forme permettant d'en établir la preuve écrite).
Il s'agit en particulier de protéger ici les clients privés, les intermédiaires financiers n'étant pas tenus de vérifier l'adéquation lors de conseil transactionnel mais uniquement le caractère approprié de celui-ci. Le fait de se renseigner sur l'expérience et les connaissances des clients permet de s'assurer qu'ils comprennent suffisamment les instruments financiers recommandés. En revanche, la vérification de l'adéquation exige que les instruments financiers recommandés soient adaptés, compte tenu de la situation financière du client, de ses objectifs de placement ainsi que de ses connaissances et de son expérience quant au service financier proposé.

Les prestataires de services financiers sont tenus d'informer leurs clients de manière plus approfondie sur les «contrats sur la différence» (CFD). Le prestataire devra notamment indiquer la part de clients qui perd de l'argent avec des CFD souscrits et qui ont l'obligation d'effectuer des versements supplémentaires, le risque potentiel de pertes illimitées et les caractéristiques techniques de l'instrument (telles que l'effet de levier, la marge, le risque de contrepartie et de marché etc.). La FINMA s'efforce ainsi d'aligner autant que possible ses règles aux exigences européennes et de formaliser sa pratique. 
En l'absence d'une définition claire des CFD, le champ d'application s'étend inévitablement à un nombre important de produits dérivés et de transactions à terme.

La FINMA définit des limites de concentration «maximales» au-delà desquelles il faudra attirer l'attention des clients sur les risques particuliers. 
Ces seuils ont été fixés à 10% pour les titres individuels et à 20 % par émetteur. Font exception les concentrations en relation avec des placements collectifs soumis à des règles en matière de diversification.
Contrairement à l'opinion initiale du secteur, la FINMA utilise ses seuils à titre indicatif. Il est toujours essentiel d'évaluer la nécessité d'informations plus approfondies pour chaque portefeuille individuellement. Cette évaluation doit tenir compte de la stratégie d'investissement, qui doit inclure une diversification appropriée des risques. 

Vérification du caractère approprié et de l’adéquation (art. 11 à 12 LSFin, art. 16 à 17 OSFin)

Les directives de la FINMA prévoient que, désormais, les prestataires de services financiers doivent se renseigner sur les connaissances et l’expérience de leurs clients pour chaque catégorie de placement qu'ils proposent, y compris pour la gestion de fortune discrétionnaire. Dans la pratique, il pourrait donc être nécessaire de mettre à jour les documents contractuels du client ou d'obtenir les informations requises a posteriori.

Conflits d'intérêts (art. 8 al. 2 let. b et c en lien avec les art. 25 LSFin, 10 et 24 à 28 OSFin)

La FINMA confirme l’obligation des prestataires de services financiers d'informer les clients sur les conflits d'intérêts et les risques y relatifs, en particulier lorsqu'ils utilisent, partiellement ou exclusivement, leurs propres instruments financiers (fonds, AMC etc.). Selon la définition provisoire, les «propres instruments financiers» comprennent non seulement les produits émis par l'intermédiaire financier lui-même, mais aussi des produits émis par des émetteurs tiers, dans la mesure où ils sont contrôlés par l'intermédiaire financier ou qu'ils présentent d'autres liens étroits (art. 10, al. 2, en lien avec l'al. 3 OSFin). 

Lorsqu'ils utilisent des produits émis par des tiers, les intermédiaires financiers sont tenus de s’assurer de ne pas privilégier leurs propres intérêts au détriment de ceux de leurs clients lors du processus de sélection des instruments financiers. Ce processus doit être basé sur des critères objectifs généralement utilisés dans le secteur, tels que les prévisions de rendement, l'adéquation au profil de risque, la diversification souhaitée et les coûts. Il est également nécessaire de différencier les entités qui conçoivent ou gèrent les produits de celles qui supervisent leur gestion. Toutefois, cette distinction est en contradiction avec les exigences organisationnelles des LEFin/OEFin, qui n'imposent aucune séparation verticale des fonctions.

Rétrocessions (art. 26 LSFin / art. 29 OSFin)

Bien que les règles relatives à la transparence aient entraîné une diminution des rétrocessions, la FINMA maintient des normes élevées en matière de divulgation des rémunération reçues de tiers. L'expérience a montré que le simple fait de renoncer à l'avance à l'indemnisation des clients par le biais d'une clause pro forma dans le contrat de gestion ou de conseil n'est pas suffisant. En particulier, les clients, qui manquent d'expérience et qui ont généralement peu ou aucune connaissance concernant la nature, la fréquence et le montant des rétrocessions, ne sont pas en mesure de renoncer à ces dernières de manière éclairée. S'il n'est pas possible de déterminer le montant exact de rétrocessions lors de la signature du contrat, les paramètres de calcul et les fourchettes de ces rétrocessions potentielles doivent alors être définis contractuellement. De plus, à la demande des clients, il faut leur fournir gratuitement une liste des rétrocessions effectivement reçues. Cela signifie que les prestataires de services financiers pourraient devoir revoir les contrats de service et mettre à jour la documentation pour tous les clients.

Conclusion

La circulaire FINMA «Règles de comportement selon la LSFin et l'OSFin» apporte d'importantes clarifications sur la mise en œuvre des règles de comportement et de l’obligation d'information. Ces clarifications étaient attendues avec impatience par le secteur depuis plusieurs années. L'établissement tardif des exigences pose des défis importants pour les prestataires de services financiers, notamment pour ceux entretenant des relations avec des clients privés. La pratique a évolué de manière significative et les ajustements nécessaires, en particulier en ce qui concerne la documentation client, ont été réalisés entre-temps. La FINMA aura la responsabilité de définir une orientation adéquate lors de la révision de la circulaire, une procédure dont la période de consultation s'est achevée le 15 juillet 2024. Il est important de reconnaître les efforts précédemment réalisés par les intermédiaires financiers, mais également de mettre en place une bonne pratique qui soit à la fois réalisable et aussi efficace que possible.