⏱ 4 min
Une approche réglementaire
Excellent «time to market» dans le processus d’émission. Structure de produit flexible. Reporting quotidien. Voilà certains des arguments utilisés par les émetteurs pour promouvoir les certificats activement gérés (Actively Managed Certificates, AMC). Depuis quelques années, leur importance ne cesse de croître. Quelles sont les dispositions légales dont les gestionnaires de fortune ou les autres prestataires de services financiers doivent tenir compte?
Les AMC, des produits structurés
Lorsqu'un gestionnaire de fortune a une idée d’investissement qu'il entend destiner à un grand nombre d’investisseurs, mais qu’il souhaite éviter d'avoir à passer par la création d’un fonds, l'AMC apparaît comme un choix optimal. Contrairement aux fonds, un AMC n’est pas considéré comme un placement collectif de capitaux au sens de la loi sur les placements collectifs mais entre dans la catégorie des produits structurés. Un AMC se distingue d’un placement collectif de capitaux en raison des caractéristiques suivantes: les fonds des investisseurs sont comptabilisés comme capitaux étrangers dans le bilan de l’émetteur et la fortune (issue des investissements) disponible comme substrat de responsabilité séparé n’est pas particulièrement protégée. Il n'existe actuellement aucune définition juridique de l'AMC. Les directives de SIX Swiss Exchange et de l’Association suisse des banquiers (ASB) définissent les AMC comme des produits structurés dont les valeurs sous-jacentes sont gérées de manière discrétionnaire. Le produit peut ainsi faire référence à un panier géré de manière discrétionnaire ou, indirectement, à un indice dont le panier est un sous-jacent. Certains AMC sont cotés en bourse et d’autres ne le sont pas. Sous l'angle du droit civil, les AMC sont des obligations de l’émetteurs à l’investisseur.
En Suisse, les principaux émetteurs sont des banques et des maisons de titres. En outre, il est possible que des sociétés à but spécial (Special Purpose Vehicles, SPV), dont le siège peut également se situer à l’étranger, soient impliquées. Selon les mêmes principes, il convient aussi de distinguer un SPV d’un placement collectif de capitaux. Lorsqu’un SPV étranger est qualifié de placement collectif de capitaux selon le droit de son pays d’origine ou la pratique de l'autorité de surveillance étrangère compétente, il est dès lors également qualifié de placement collectif de capitaux (étranger) en Suisse, conformément à la pratique de la FINMA.
Conflits d'intérêts potentiels
Au printemps 2021, la FINMA a communiqué ses premières observations relatives aux requêtes en autorisations pour gestionnaires de fortune & trustees jusqu'alors déposées devant elle. Ces constatations mettaient notamment en évidence les critères pouvant conduire à classer un modèle d’affaires comme «high risk», indépendamment de la taille de l’entreprise ou de son revenu annuel brut. Au nombre de ces critères, la FINMA a notamment retenu l’utilisation d’instruments financiers propres présentant des conflits d'intérêts potentiels tels que les AMC. La catégorisation du modèle d'affaires comme «high risk» impose aux gestionnaires de fortune et aux trustees de s'organiser de manière à ce que la gestion des risques et le contrôle interne soient séparés des activités génératrices de revenus. En 2018 déjà, les autorités avaient fait de la transparence en matière de coûts liés aux produits structurés l’une des priorités en matière de surveillance des banques et des maisons de titres. Ces instruments financiers comportent en effet le risque que certains coûts liés au produit ne soient pas présentés de manière transparente à l’investisseur final. De ce fait, les exigences de transparence sont élevées s'agissant des AMC.
Gestion de fortune collective?
Du point de vue du droit prudentiel, on peut se demander si un gestionnaire de fortune qui gère des AMC pour plus de CHF 100 mios (ou CHF 500 mios sans instruments financiers à effet de levier) ne devrait pas être qualifié de gestionnaire de fortune collective au sens de l’art. 24 LEFin et non plus de «simple» gestionnaire de fortune au sens de l’art. 17 LEFin. Dans ce cadre, la distinction entre «produit structuré» et «placement collectif de capitaux» opérée au début de cet article revêt une importance primordiale: la règle «de minimis» de
l’art. 24, al. 2 LEFin fait expressément référence aux placements collectifs de capitaux, ce qu'en principe les AMC ne sont pas. Il existe ainsi un risque pour les gestionnaires de fortune actifs dans la gestion d'AMC (en tant que produit structuré similaire à un fonds) dont les valeurs dépassent les seuils de minimis de se voir qualifier à l'avenir de gestionnaires de fortune collective. Des difficultés de délimitation pourront notamment se poser quant aux AMC domiciliés dans une juridiction étrangère ce d’autant plus que la frontière entre AMC et fonds peut s'avérer floue d'un point de vue économique. Dans tous les cas, chaque situation doit être soigneusement examinée en tenant compte des circonstances concrètes.
Obligations découlant de la législation en matière de blanchiment d’argent
En principe, un gestionnaire de fortune qui gère un AMC entretient une relation d’affaires soumise à la LBA avec l’émetteur et non pas directement avec l’investisseur (étant entendu que, indépendamment de cela, une relation de gestion de fortune ou de conseil en investissement peut exister avec les investisseurs). Cela ne signifie pas pour autant qu'il conviendrait d'ignorer les éventuels risques indirects liés aux investisseurs dans les AMC sous l'angle de la LBA. Le gestionnaire de fortune ne devrait rencontrer aucun problème pour identifier la partie contractante (c.-à-d. de l'émetteur). En revanche, l'identification du détenteur de contrôle ou de l'ayant droit économique peut soulever certaines questions de délimitation et d'interprétation. Si l’émetteur est un intermédiaire financier soumis à réglementation, domicilié en Suisse ou dans un pays étranger dont le droit prudentiel est équivalent au droit suisse, il n’est pas nécessaire d’obtenir une déclaration relative aux ayants droit économiques ou aux détenteurs de contrôle. Cependant, si l'émetteur n'est pas un intermédiaire financier ou s'il s'agit d'un intermédiaire financier étranger, il y a lieu d'obtenir une une telle déclaration.
Le gestionnaire de fortune qui s'en tient à ces obligations formelles, ne sera parfois pas en mesure d'identifier les investisseurs dans l’AMC. Eu égard au sens et au but des obligations de diligence prévues par la législation en matière de blanchiment d'argent ainsi qu'aux similitudes que présentent ce type de produits avec les fonds, il convient d'appréhender également les risques matériels de blanchiment d'argent liés aux AMC et de mitiger ces risques efficacement. En guise de solution provisoire, les règles relatives aux placements collectifs ou aux sociétés de participations pourraient être appliquées aux AMC de manière analogique (art. 66 OBA-FINMA par analogie):
- Jusqu'à 20 investisseurs, le gestionnaire de fortune devrait obtenir une déclaration relative aux ayants droit économiques.
- Au-delà de 20 investisseurs, les ayants droit économiques devraient également être identifiés, dans la mesure où il n'existeraitpas de surveillance adéquate, comme cela peut être le cas pour des SPV étrangères.
Conclusion
Il faudra donc attendre de voir si et, le cas échéant, de quelle manière, la FINMA modifiera ou renforcera sa pratique pour s’adapter à l’importance toujours croissante des AMC. Indépendamment de cela, les gestionnaires de fortune concernés devraient analyser soigneusement les risques réglementaires liés à la gestion d'AMC et limiter ces risques de manière appropriée dans leur système de contrôle interne.
Vous trouverez d’autres articles et publications via le champ de recherche ci-dessus ou dans le menu, sous «Publications».
Assurez-vous une longueur d’avance en termes de connaissances et abonnez-vous aux News et actualités de BDO.
Please fill out the following form to access the download.